Primum vivere, deinde philosophari

Par deux décisions sans lien apparent entre elles rendues le même jour, la Cour de cassation fait un peu de pédagogie sur l’application du droit. Dans une première affaire, elle considère qu’un cadre dirigeant ne peut avoir cette qualité du seul fait qu’il est désigné comme tel par un accord collectif : il faut vérifier si ses conditions réelles d’emploi remplissent les conditions de la définition légale du cadre dirigeant à savoir un large pouvoir, une rémunération parmi les plus élevées et une liberté quasi-totale d’organisation de son temps (Cass. soc., 13 janv. 2009, n° 06-46.208). Dans la deuxième affaire, un administrateur de société avait conclu un contrat de travail avec cette même entreprise. Contrat nul dit la Cour d’appel car conclu avant la création de la société. Erreur répond la Cour de cassation, l’existence d’un contrat de travail dépend uniquement des conditions dans lesquelles se réalise la prestation et non de la dénomination donnée à la convention ou de la date de signature du contrat (Cass. soc., 13 janv. 2009, n° 07-40.077). On pourrait appeler cela un retour à la réalité. Dans les deux cas, la Cour de cassation nous rappelle que le fait prime et que faire du droit c’est d’abord observer la réalité avant d’aller se perdre dans les règles.

Sonia Delaunay - Blaise Cendrars - Prose du Transsibérien

Blaise Cendrars aimait la réalité, et c’est en elle qu’il allait se perdre avant d’écrire livres et poèmes. Etre capable de côtoyer toutes les classes sociales avec le même plaisir, de voyager en cabine de luxe sur un transatlantique ou de bourlinguer en fond de cale sur un cargo, être à la fois un gentlemen et un voyou, un poète et un engagé de la première heure dans la première guerre mondiale…bref éprouver le plaisir total de la vie n’a jamais empêché la pensée de se développer, bien au contraire. Vivre c’est penser à condition, comme le rappelle la Cour de cassation, de le faire dans le bon ordre : primum vivere, deinde philosophari.

Rupture conventionnelle : le Quizz

La rupture conventionnelle du contrat de travail pose quelques questions, pas toujours exclusivement juridiques. En voici 6 :

- Quelle est la différence entre une rupture conventionnelle et une transaction ?

- Après l’homologation de la rupture conventionnelle, est-ce que le salarié est privé de tout recours contentieux ?

- Quel contrôle l’URSSAF peut-elle opérer sur la rupture conventionnelle ?

- Peut-on conclure une rupture conventionnelle en cours de procédure de licenciement (après l’entretien préalable par exemple et avant notification) ?

- Peut-on mettre une clause dans la rupture conventionnelle qui interdit aux parties de saisir les prud’hommes sur toute question concernant le contrat de travail après sa rupture ?

- Que peut faire l’employeur si un salarié souhaite conclure une rupture conventionnelle et réalise moins bien son travail pour forcer l’accord de l’employeur ?

Rupture du barrage de Malpasset (Var)  - 1959

Les réponses aux six questions dans le document ci-dessous.

Rupture conventionnelle - le Quizz.doc

Clause de mobilité et mutation discrétionnaire

La tentation peut être grande d'inclure dans le contrat de travail des clauses qui imposent par avance des obligations aux salariés. Par exemple, la clause de variation d'horaires ou la clause de mobilité. Dans deux décisions récentes, la Cour de cassation rappelle que de telles clauses ne constituent pas un blanc seing pour l'employeur. Dans la première affaire, une salariée travaille à Marseille. Elle a dans son contrat une clause prévoyant la possibilité de déplacements de longue durée. Au cours d'un congé parental à temps partiel, son employeur lui demande de venir effectuer une mission de longue durée sur Paris. Suite au refus de la salariée, il la licencie. Licenciement injustifié dit la Cour de cassation. Les juges doivent vérifier si la mise en oeuvre de la clause contractuelle ne portait pas une atteinte au droit de la salariée à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et était proportionnée au but recherché (Cass. soc., 14 octobre 2008, Stéphanie M. c/ Pricewaterhouse Coopers Développement SA). Une clause de mobilité, de même, ne confère pas à l'employeur un droit de mutation discrétionnaire : l'entreprise doit justifier l'intérêt de la mesure prise.

Mutation - Gwenael Gaudard

Dans une autre affaire, un "conducteur de chien" (autrement dit un vigile accompagné) avait dans son contrat une clause de mobilité horaire. Travaillant de nuit, il est affecté à un poste de jour qu'il refuse. Il est licencié. A tort dit la Cour de cassation : quel que soit le contenu du contrat de travail, le passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit, ou l'inverse, est toujours une modification du contrat de travail qui suppose l'accord de l'intéressée (Cass. soc., 14 octobre 2008, Joël M. c/ISS Sécurité). Là encore, la clause du contrat est inefficace, preuve que l'on est pas toujours engagé par ce que l'on a signé.

Mutation - Marie-Claire Fernandez

Rupture conventionnelle : modèles

La rupture conventionnelle du contrat de travail permet de sécuriser le processus de rupture et d'éviter tout risque de contentieux ou presque. Le presque réside dans le fait que le salarié peut plaider le vice de consentement et tenter de démontrer que son accord lui a été extorqué. Pour totalement sécuriser le processus, il est conseillé :

- de tenir deux entretiens et d'acter dès le début de la procédure que l'on engage des discussions en vue de la rupture du contrat de travail ;

- de remettre au salarié une notice d'information sur ses droits afin qu'il puisse négocier en toute connaissance de cause (comme dans toute négociation, le processus de négociation doit être loyal et débute par une remise d'information pour que les parties soient placées sur un pied d'égalité) ;

- de signer une convention de rupture distincte du formulaire d'homologation. En effet, ce formulaire est incomplet et ne permet pas de régler toutes les questions posées par la rupture et la fin du contrat.

Faille de rupture - Séisme au Tibet le 14 novembre 2001

 

Enfin, est également joint un document pour acter le refus d'une entreprise d'engager une négociation en vue de la rupture négociée si telle n'est pas sa volonté. Ce qui permet de préserver l'avenir pour le cas où le salarié mettrait en balance sa motivation au travail et la conclusion d'une rupture conventionnelle avantageuse. Car en matière de rupture conventionnelle, il est bien évident que les pressions peuvent venir de l'une et de l'autre des parties.

DOCUMENTS A UTILISER LORS D'UNE RUPTURE CONVENTIONNELLE.doc

Travail à domicile

Le domicile du salarié est un lieu privé qui ne saurait être à la disposition de l'employeur. Les tribunaux font une application régulière de ce principe qui nous fournit une base précise pour trancher différents litiges. Deux viennent régulièrement devant le juge. Le premier concerne la possibilité même de travailler à domicile. Une telle possibilité ne peut que résulter d'un accord, tant pour décider d'utiliser le domicile privé comme lieu de travail, que pour décider que dorénavant le travail du salarié s'effectuera dans l'entreprise. Même en présence d'une clause de mobilité, dès lors qu'il est convenu qu'une partie du travail s'effectuera à domicile, il ne peut être revenu sur cette disposition que par accord (Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-43.592). Le télétravail doit ainsi être mis en oeuvre par accord avec le salarié et ne peut être supprimé que par accord avec le salarié.

André Breton  travaillant à domicile

Le deuxième litige concerne l'indemnisation par l'entreprise du coût de l'utilisation du domicile privé à titre professionnel. La Cour d'appel de Versailles, par un arrêt du 23 mai 2008, a décidé que la sujétion particulière qui incombe aux salariés d'utiliser, à défaut de locaux mis à leur disposition par leur employeur, une partie de leur domicile personnel pour les besoins de leur activité professionnelle, constitue des frais professionnels que l'employeur est dans l'obligation de leur rembourser sans qu'il puissent être imputés sur la rémunération due, à moins qu'il ait été contractuellement prévu qu'ils en conserveraient la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au Smic. Selon les juges, le principe d'une indemnisation n'est donc pas discutable, l'entreprise pouvant seulement tenter de démontrer que le niveau de rémunération prend en compte cette indemnisation. En l'espèce, un accord collectif détaillant les éléments de la rémunération sans faire référence au domicile privée, l'entreprise était tenue de verser une somme supplémentaire aux salariés concernés. Il s'agissait en l'occurence de commerciaux qui effectuaient leur travail administratif à domicile, l'entreprise ne mettant pas de locaux à leur disposition pour les temps passés hors clientèle. Cette obligation d'utiliser en partie son domicile privé doit donc être considérée comme une sujétion qui ouvre droit à compensation.

 

Stagiaires à l'essai

La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 fait produire des effets à la période de stage réalisée en entreprise en cas d'embauche ultérieure : "En cas d’embauche dans l’entreprise à l’issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’études, la durée de ce stage est déduite de la période d’essai sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables "(art L1221-24 du C. trav).

Cette disposition pose deux questions : doit-on appliquer cette disposition indépendamment de l'emploi sur lequel est embauché le stagiaire et pendant quel délai cette règle s'applique-t-elle ?

Pour la première question, le texte ne prévoit pas, comme pour l'embauche après un CDD ou un contrat d'intérim, une prise en compte uniquement en fonction de l'emploi occupé. Ce qui est logique car un stagiaire n'occupe pas un emploi, il ne peut donc pas y avoir analogie avec les CDD ou l'intérim. On considère ici que la connaissance de la personnalité du stagiaire permet de raccourcir la période d'essai de moitié. Après un stage de six mois, la période d'essai ne peut être que de deux mois en cas d'embauche sur statut cadre et de quatre mois en cas de renouvellement (au lieu de 4 ou 8 mois).

Oeuvre collective réalisée en stage de peinture

La deuxième question concerne le délai entre la fin du stage et l'embauche. Il est évident qu'un délai très court constituerait une fraude à la loi. En tout état de cause, un délai inférieur à la durée de la diminution de la période d'essai ferait courir à l'entreprise un risque de requalification (par exemple : différer l'embauche d'un mois pour récupérer deux mois d'essai peut être considéré comme une fraude). Il convient donc d'admettre que le délai d'application de la règle est, au minimum, la durée pendant laquelle la période d'essai aurait été réduite.

Mettre fin à l'essai

La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 modifie les règles de calcul de la période d’essai, mais introduit également un préavis légal qui doit être respecté en cas de rupture par l’une ou l’autre des parties. La durée de ce préavis n’est pas identique pour l’employeur et le salarié : si ce dernier doit un préavis de 48 h, ramené à 24 h dans les 8 premiers jours de l’essai, l’employeur doit un délai de 24 h si le contrat a moins de 8 jours, 48 h entre 8 jours et un mois, deux semaines après un mois de présence et un mois après trois mois de présence. Pour un cadre qui aurait une période d’essai de quatre mois, il faudrait donc prendre la décision au bout de trois mois pour l’informer de la poursuite ou non du contrat. Ce qui réduit d’autant la durée de la période d'essai

Guy Leroy - Essai 33

Toutefois, l’article 1221-25 qui fixe ces durées précise que la durée du préavis ne peut avoir pour effet de prolonger la période d’essai. Si je préviens le cadre 15 jours avant la fin du contrat, celui-ci n’est pas prolongé pour autant. Quid alors du non-respect du préavis ? s’il n’a pas pour effet de prolonger le contrat, il faut considérer que, comme tout préavis du par l’employeur qui n’est pas exécuté il doit être payé. Dans ce cadre, l’entreprise conserve le droit de rompre le contrat jusqu’à la fin de la période d’essai, mais si la date de la décision ne permet pas le respect du délai de prévenance, le salarié a droit à un préavis payé qui demeure sans effet sur le contrat. En pratique, le cadre prévenu à 15 jours du terme de la période d’essai que son contrat n’est pas poursuivi aura droit à 15 jours d’indemnité pour tenir compte du délai de prévenance d’un mois. Le prix de la décision tardive.

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L'anomalie de la Tour Eiffel

Le contrat saisonnier se distingue du contrat à durée déterminée d'usage en ce qu'il porte sur des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs. Dans une décision du 17 septembre 2008, la Cour de cassation rappele la définition du travail saisonnier et refuse cette qualification à un chauffeur de carrière au motif qu'il est soumis à des variations climatiques. Elle avait déjà jugé, en décembre 2007, que la fabrication de pizzas surgelés ayant lieu toute l'année avec un pic d'activité à certaines périodes ne pouvait être une activité saisonnière (5 décembre 2007). La même décision avait été rendue à propos d'une usine de production de bière (9 mars 2005). La Cour de cassation refuse en effet que le simple pic d'une activité qui est continue sur l'année permette de conclure des contrats saisonniers et d'éviter le paiement de la prime de précarité (l'avantage du contrat saisonnier pour l'entreprise par rapport au surcroit d'activité est un coût inférieur de 10 % et la possibilité de ne pas avoir un terme précis).

La Tour Eiffel de Paris, Texas.

Cette jurisprudence serait cohérente s'il n'y avait l'anomalie de la Tour Eiffel : en 1999 la Cour de cassation a estimé que le CDD conclu avec une caissière de la Tour Eiffel pour la période d'affluence des touristes était bien un contrat saisonnier. Or la Tour Eiffel est bien ouverte toute l'année avec des pics d'activité à certaines périodes. Pourquoi dès lors refuserait-on des contrats saisonniers aux grands magasins pour les périodes de solde ou à l'entreprise qui fabrique des climatiseurs et connaît des pics d'activité avant l'été ? si c'est parce que l'activité relève du secteur du tourisme, alors il fallait en conclure que l'entreprise devait faire un contrat d'usage, et non un contrat saisonnier. Concluons que l'affaire constituait un cas d'espèce...et qu'il s'agit d'une jurisprudence du siècle dernier qui a déjà beaucoup vieilli.

Qu'est-ce qu'un contrat ?

Un peu de latin trouvé dans un recoin de souvenirs permet de répondre à la question: le droit romain distingue le negotium, le contenu du contrat, et l'instrumentum, le support du contrat. Autrement dit, ne confond pas le fond du contrat, ce sur quoi porte l'accord, et sa forme, par exemple l'écrit qui lui sert de support.  Combien de salariés après des années passées dans l'entreprise me disent : "Vous vous rendez compte, je n'ai même pas de contrat !". Mais si. Mais pas écrit.

Le nouveau code du travail est sur ce point plus clair que l'ancien. Il précise : "Le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter" (art. L. 1221-1). Il en résulte que le contrat n'est pas nécessairement écrit, sauf lorsque la loi l'impose, ce qui est le cas pour les contrats à durée déterminée ou à temps partiel.

Demeure la question : puisque le droit nous laisse libre, que mettre dans un contrat de travail ? pour répondre, il faut considérer que le contrat est un triptyque.

 

Francis Bacon - Triptyque - 1976

 

La première partie du triptyque est ce sur quoi porte l'accord des parties : la qualification (définition de l'emploi ou de la fonction) et la rémunération. On peut compléter par tous les éléments sur lesquels les parties souhaitent s'engager : durée du travail lorsqu'il y a convention de forfait, lieu de travail le cas échéant, clause de non-concurrence, de fidélité, de mobilité, etc. En aucun cas ces clauses ne peuvent être des clauses types incluses dans tous les contrats de travail. Leur validité est liée à leur intérêt au regard de la situation des salariés et aux contreparties, notamment en terme de rémunération, lorsqu'elles constituent des engagements particuliers pour le salarié.

 

La deuxième partie du triptyque concerne le statut collectif. Cette partie est informative, c'est-à-dire qu'au contraire de la partie contractuelle qui ne pourra être modifiée qu'avec l'accord du salarié, elle ne comporte pas d'engagements. Il s'agit de rappeler le statut collectif applicable : convention collective, caisse de retraite, régime de prévoyance, etc.
 
La troisième partie est également informative. Elle rappelle les éléments de la relation qui ne sont pas contractuels et que l'employeur peut modifier unilatéralement : horaires de travail (sous réserve de ne pas déséquilibrer le contrat), contenu des fonctions (sous réserve de la qualification), remboursement de frais, moyens professionnels mis à disposition du salarié, etc.

 

Cette rédaction en trois parties permet de faire de la pédagogie et de régler par avance un certain nombre de questions. Attention toutefois, le juge n'est jamais tenu par la qualification donnée par les parties à leurs relations et il peut, au regard de la réalité des faits, requalifier une situation. Par exemple, il pourra considérer que la particularité de l'horaire le rendait nécessairement contractuel. On constate une fois de plus, et ce sera l'objet d'une prochaine chronique, que le droit du travail est fait par l'employeur....sous le contrôle du juge. 

 

 

Modifier la qualification ou modifier les fonctions

Une salariée initialement embauchée en qualité d'assistante de direction a pris en charge la création du centre de documentation interne. A la suite de l'informatisation de son poste et de l'embauche d'un informaticien pour exercer les fonctions qu'elle occupait l'employeur lui a proposé de retrouver son ancien poste d'assistante. Devant le refus de la salariée, l'employeur la licencie pour faute grave.

Les juges du fond ont considéré que le licenciement était fondé sur une cause réelle, le changement de service ne constituant pas une rétrogradation, le contrat de travail de la salariée n'étant pas modifié aussi bien du point de vue statutaire que du lieu d'exercice de son activité ou de sa rémunération. Décision que censure la Cour de cassation qui retient qu'il appartenait aux juges de rechercher si le changement de fonction imposé à la salariée n'entrainait pas une diminution de ses responsabilités et l'accomplissement de tâches inférieures à sa qualification (Cass. soc., 18 avril 2008, n° 07-41.222).

 

Yun - Refus (photographie retravaillée)

 

 L'analyse des juges est en fait la suivante : toute modification de la qualification d'un salarié est une modification du contrat de travail. Le passage du poste d'assistante de direction à celui de responsable du centre de documentation est une modification du contrat. Cette modification n'a pas été formalisée mais peu importe, une modification tacite est valable si elle est favorable au salarié. Lorsque l'entreprise demande à la salariée de reprendre ses anciennes fonctions, il s'agit de nouveau d'une modification de la qualification professionnelle. Peu importe que le salaire et le lieu de travail ne soient pas, eux, modifiés. Dès lors la salarié peut refuser ce retour arrière en estimant qu'il est moins favorable. Dans un tel cas, le licenciement ne peut avoir lieu pour faute, tout au plus pour la raison qui a conduit à proposer la modification mais jamais pour cause de refus de cette modification.